A partir do texto “Busca e Apreensão e Foro por Prerrogativa de Função: Limites e Possibilidades”, vamos analisar as seguintes questões para aprofundarmos o estudo sobre o tema.
1ª Questão (Delegado de Polícia Civil/AC – 2017).
Segundo o código de processo penal o mandado de busca domiciliar deverá:
a) indicar ainda que de forma genérica e indeterminada a casa na qual se realizará a diligência, precisando com tudo a região da busca.
O art. 243, I, do CPP, aponta que o mandado deve “indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador”.
Nesse sentido, estaria errada a presente alternativa.
b) indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem.
O art. 243, I, como visto acima, afirma que “indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem”, tendo sido repetido ‘ipsis litteris’ nesta alternativa, estando a mesma, portanto, correta.
c) em qualquer caso, permitir a apreensão de documento em poder do defensor do acusado.
O art. 243, § 2º, afirma que “Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito”. Nesse sentido, há uma restrição quanto aos objetos que podem apreendidos em nome do defensor, limitando-se aos objetos que se constituem ‘corpo de delito’; estando, portando, errado a presente alternativa.
d) ser subscrito pelo escrivão de polícia e pela autoridade policial.
Esse item traz uma pegadinha porque só pode expedir Mandado de Busca e Apreensão, frente a ordem constitucional vigente, o juiz; assim, a assinatura deve ser da autoridade judicial. Nesse sentido, a leitura deve ser contextualizada de forma a se entender que as assinaturas apostas devem ser do escrivão (analista ou técnico judiciário) e o respectivo magistrado; estando, portanto, errada a presente alternativa.
A pegadinha está em confundir o candidato com o que está exposto no artigo 297 do CPP, que se restringe aos casos de prisão, devendo o candidato tomar cuidado para não se pego de surpresa.
e) mencionar ainda que de forma genérica o motivo e os fins da diligência.
O princípio que rege a busca e apreensão é o da especificidade, com indicação precisa do que se quer encontrar e apreender; assim, o art. 243, II, prevê que o mandado deve ‘mencionar o motivo e os fins da diligência’, estando, assim, errada a presente alternativa.
GABARITO “b”.
2º Questão (PGR – Procurador da República/2005)
PARA PRESERVAR PROVAS E ACAUTELAR DIREITOS, A LEGISLAÇÃO DISCIPLINA A BUSCA E APREENSÃO DE PESSOAS (VITIMA, SUSPEITO, INDICIADO, ACUSADO, CONDENADO, TESTEMUNHA E PERITO), SEMOVENTES, COISAS (OBJETOS, PAPEIS E DOCUMENTOS) E VESTÍGIOS (SINAIS, RASTROS E PISTAS) REFERENTES AS INFRAÇÕES. SOBRE O TEMA, É INCORRETO AFIRMAR QUE
a) a garantia da inviolabilidade do sigilo da correspondência não impede que o diretor do estabelecimento intercepte ou devasse carta de preso;
O art. 5º, XII, garante que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
O art. 41, XV, da Lei nº 7210/1984, garante ao preso “contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes’.
Outrossim, o parágrafo único do referido artigo afirma que “ Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento”.
O confronto dos textos legais gerou efetiva discussão doutrinária sobre a constitucionalidade da previsão do parágrafo único do artigo 41 da LEP, abrindo-se, pelo menos duas frentes doutrinárias: a que entende que o referido artigo é inconstitucional, e, portanto, não poderia ser utilizado como fundamento para interceptação e abertura de correspondência de preso; e os que defendem a constitucionalidade do referido texto legal, entendendo pela possibilidade de interceptação e abertura das referidas correspondência.
O STF, ao julgar o HC 70814/SP de 01/03/1994, apontou, entre outras coisas, que:
“A administração penitenciaria, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”.
Ver também o RHC 115.983-RJ (STF – Rel. Min. Ricardo Lewandowsk), e HC 85.155-SP (STF).
Em virtude do exposto, parece que o MPF adere à decisão do STF, entendendo constitucional o parágrafo único do art. 41 da LEP, estando, portanto, correto a presente alternativa.
b) em caso de delito de tráfico ilícito de substâncias estupefacientes, a garantia da inviolabilidade da casa do indivíduo não Impede que a polícia realize, sem mandado judicial, a busca domiciliar e a apreensão das drogas;
Inicialmente, há de se observar que o termo “substâncias estupefacientes” é uma expressão usada em diversas decisões judiciais, com a mesma significação de substância entorpecente.
O art. 5º, XI, da CRFB, afirma que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Há de se observar que a referida garantia é excepcionada pelo caso de flagrante delito, quando é afastada a inviolabilidade, podendo-se entrar na casa sem consentimento do morador ou mesmo autorização judicial.
No caso específico da presente questão, há de se observar, inicialmente que o art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é um tipo misto alternativo, constando entre os seus núcleos o tipo “ter em depósito”, e “guardar”, o que aponta para a existência de delito permanente, com a possibilidade de prisão em flagrante a qualquer momento, o que, em um primeiro momento, permitiria a entrada sem mandado, sem consentimento do morador, e mesmo durante a noite.
No entanto, há de se ver que a presente alternativa não fala em “flagrante”, o que exigiria a presença do indivíduo; outrossim, a alternativa não aponta a efetiva convicção da polícia, advinda de uma investigação prévia, que efetivamente confirmasse a existência da droga na referida casa; nesse sentindo, não poderia a polícia realizar busca sem uma decisão judicial ou a autorização do morador, imperando a inviolabilidade do domicílio.
Como solução prática deveria a autoridade policial determinar o cerco da referida casa, e providenciar junto ao Poder Judiciário o devido mandado para entrar na casa (durante o dia), ou obter a permissão do morador, para que a busca fosse efetivamente legal.
Assim, estaria errada a presente alternativa.
c) a garantia da inadmissibilidade da prova ilícita obsta a juntada no processo de documentos falsos apreendidos pela polícia por ocasião de busca domiciliar, que se realizou durante o dia, mas sem autorização judicial e sem oposição do morador;
O art. 5º, XI, da CRFB, afirma que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Outrossim, o art. 5º, LVI, afirma que “ são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
Levando em consideração que a prova foi obtida com inobservância do dispositivo constitucional, tornado ilegal a obtenção da prova, a juntada de qualquer documento, ainda que falso, obtido nesta diligência fica contaminado pela ilegalidade primeva, configurando a construção doutrinária-jurisprudencial da “fruit of the poisonous tree”.
Assim, estaria correta a presente alternativa.
d) a busca pessoal não depende de ordem do Juiz, podendo, por exemplo, ser efetuada pela polícia, quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida, ou objetos achados ou obtidos por meios criminosos.
A presente alternativa traz mais um jogo de palavras, com o fim de confundir o candidato e levá-lo ao erro, senão vejamos:
O § 2º do art. 240 afirma que “Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b, f e letra h do parágrafo anterior”, o que inclui:
Apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
Apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
Colher qualquer elemento de convicção.
Há de se observar que o artigo 240 traz os aspectos gerais sob o tema, que serão especificados nos demais artigos do capítulo.
Outrossim, há de se ver que a regra, quando se fala em restrição, é a obtenção de uma determinação judicial, por força do artigo 5º, incisos XI, LIII, LIV, entre outros, devendo a exceção estar efetivamente prevista em texto legal.
Nesse sentido, o art. 244 do CPP afirma que “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”. (grifo nosso).
Observe que o texto do artigo 240 não fala em “objeto achado”, o que, em tese, inviabilizaria a busca sem mandado judicial para esse fim, como descrito na alternativa, tornando-a errada.
Sugiro, ainda, a leitura do artigo 169, II, do Código Penal Brasileiro.
Observe o cuidado que se deve ter na leitura do texto e da efetiva busca dos detalhes que se exigiu para resolver a presente questão, o que dever ser observado durante a preparação e os estudos para as provas de concurso.
GABARITO “c”.
Na próxima postagem indicaremos uma “Super Dica” sobre o tema.
Continue nos acompanhando.
Bons estudos.